A PEC 37. Será que a nossa Constituição é uma simples Folha de Papel? E pode ser rasgada?

Esta em discussão no Congresso, a Proposta de Emenda Constitucional n°37 que busca tirar o poder de investigação penal do Ministério Público, estabelecendo que tal função passará a ser exclusiva das policiais judiciárias (Civil e Federal).

Vou analisar o tema à luz das Teorias contrapostas defendidas no Sec. XIX por Ferdinand Lassale (Sentido Sociológico da Constituição) e Konrad Hesse (Força Normativa da Constituição), cujo debate me parece bastante atual para elucidar o pano de fundo das discussões em torno da PEC 37.

Vamos aos pontos:

I – Em abril de 1862, Ferdinand Lassale fez uma conferência onde defendeu uma tese que explicaria a verdadeira ESSÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO. Para ele, a Constituição – tal como conhecemos – não passa de uma folha de papel. Para ele as questões constitucionais não são jurídicas e sim politicas. É a força política que estabelece a Constituição; e a Constituição de papel estaria submetida aos fatores reais de Poder. A Constituição real é bem mais forte que a Constituição de papel ou jurídica, que sendo de papel poderia ser rasgada sempre que contrariasse as forças políticas do momento.

II – Ferdinand Lassale explicou o que considera a força propulsora da verdadeira Constituição, com estas palavras: Os fatores reais do poder que atuam no seio de cada sociedade são essa força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas vigentes, determinando que não possam ser, em substância, a não ser tal como elas são.”

III – Lassale resumiu assim o seu pensamento e sua tese: A Folha de Papel Esta é, em síntese, em essência, a Constituição de um país: a soma dos fatores reais do poder que regem uma nação. (…) Juntam-se esses fatores reais do poder, os escrevemos em uma folha de papel e eles adquirem expressão escrita. A partir desse momento, incorporados a um papel, não são simples fatores reais do poder, mas sim verdadeiro direito ‑ instituições jurídicas. Quem atentar contra eles, atenta contra a lei, e por conseguinte é punido.”

IV – E ainda nos explica, advertindo-nos que: Está claro que não aparece neles a declaração de que os senhores capitalistas, o industrial, a nobreza e o povo são um fragmento da Constituição, ou de que o banqueiro X é outro pedaço da mesma. Não, isto se define de outra maneira, mais limpa, mais diplomática.”

V – Contrariando a sua tese, Konrad Hesse fez uma outra conferência defendendo a FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO, acreditando que “o significado da ordenação jurídica na realidade e em face dela somente pode ser apreciado se ambas – ordenação e realidade – forem consideradas em sua relação, em seu inseparável contexto, e no seu condicionamento recíproco.”

VI – Konrad Hesse defendeu – e neste ponto considero brilhante a sua visão – que a sociedade e especialmente os responsáveis por sua liderança devem ter sempre em mente uma VONTADE DE CONSTITUIÇÃO, que significa uma responsabilidade que permita dar força aos princípios constitucionais, não permitindo que ventos momentâneos  tirem a nau da sociedade de seu rumo correto.

VII – KONRAD HESSE explica que  “essa vontade de Constituição se origina de três vertentes diversas. Baseia-se na compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantável, que proteja o Estado contra o arbítrio desmedido e disforme. Reside, igualmente na compreensão de que essa ordem constituída é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (e que, por isso, necessita de estar em constante processo de legitimação). Assenta-se também na consciência de que, ao contrário do que se dá com uma lei do pensamento, essa ordem não logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana. Essa ordem adquire e mantém sua vigência através de atos de vontade.”

VIII – Para Konrad Hesse a Constituição elaborada com responsabilidade, e assimilada pelo seu povo, ganha uma FORÇA NORMATIVA tal que não sucumbirá frente as vontades dos “oportunistas” de plantão. A Constituição Jurídica passa a orientar a sociedade, a ser um porto seguro em defesa de Princípios singulares que protegem o povo.

IX – E como que estas teses se relacionam com a discussão da PEC 37? Ora, antes de mais nada, é preciso revelar a quem interessa a aprovação desta Emenda Constitucional que limita, estrangula, e retira o Poder do Ministério Público, especialmente no combate aos Crimes de Corrupção. Esta PEC interessa exatamente aos poderosos investigados pelo Parquet.

X- Permitir que “os poderosos”, os donos do poder alterem a Constituição ao seu bel-prazer significa concordar com tese de Ferdinand Lassale de que a Constituição não passa de uma folha de papel, que pode ser rasgada sempre que o poder dominante assim o quiser. É uma folha de papel sem força própria. Apenas uma folha.

XI – O grande Constitucionalista pátrio, Doutor Lenio Luiz Streck classificou a PEC como “A emenda da Insensatez”, afirmando que o Brasil esta indo na contramão dos paises civilizados, uma vez que “o Ministério Público é condutor da investigação criminal na Alemanha, desde 1975, Portugal, desde 1988, na Itália, desde 1989.” Isso sem falar da Espanha, dos Estados Unidos, etc.

XII – Reproduzo aqui, com todas as homenagens ao autor, trecho do artigo escrito pelo Doutor Lenio Luiz Streck na REVISTA CONSULTOR JURÍDICO: “Também proponho que nos reunamos para discutir — pra valer — a regulamentação do controle externo da atividade policial, que parece ter prevalência nesse tipo de discussão; reunamo-nos para discutir a forma pela qual o MP pode investigar, com a obediência aos ditames processuais-constitucionais; reunamo-nos para discutir melhores formas de fazer funcionar o Poder Judiciário, buscando efetividades qualitativas; reunamo-nos para alterar a legislação que trata da criminalidade do colarinho branco… Reunamo-nos para fazer alterações no CPP de forma a que o sistema processual-criminal não reproduza as velhas fórmulas de perseguição às camadas pobres da população. Vamos discutir, finalmente, os modos de enfrentamento dos crimes cometidos pelo andar de cima. Por que é tão difícil pegar os grandes corruptos? Seria porque a polícia não possui o monopólio da investigação? Com a aprovação da PEC 37, isso mudará?”

XIII – Aproveito para concordar com o grande mestre citado, e defender que a investigação feita pelo Ministério Público precisa ser melhor regulada segundo os ditames processuais- constitucionais. É preciso que o Ministério Público se aperfeiçoe, adeque-se aos parametros Constitucionais de uma investigação que respeite os direitos fundamentais e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana – base da nossa Carta Cidadã.

XIV – Mas isso não significa que os Poderes de Investigação tenham que  ser retirados do Ministério Público. Isso não!!! Estes poderes foram dados pela sociedade, já que TODO PODER emana do povo. É graças a este poder-serviço é que tantos crimes foram elucidados – e nem preciso citar o vergonhoso MENSALÃO.

XV – E como nota, que não pode ser esquecida, vale ressaltar que as nossas policias (Civil e Federal) são submissas ao Poder Executivo, e que nossos Delegados não gozam de várias garantias (inamovibilidade, por exemplo) essenciais para uma investigação autonoma. Alias, isso precisa ser mudado.

Agora, precisamos decidir o que queremos. Qual tese abraçamos?

Defendemos uma Constituição que tenha FORÇA NORMATIVA, que além de todos os “poderes” momentâneos defenda os Princípios Constitucionais e o Estado Democrático de Direito?

Ou acreditamos que a Carta Magna de 1988 é uma simples folha de papel, que pode ser rasgada a qualquer momento pelos políticos corruptos que nos governam?

A decisão está nas nossas mãos! 

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Artigo escrito por Victor Travancas – Advogado. Especialista em Direito Constitucional. Presidente da Federação Nacional dos Estudantes de Direito da Universidade Estácio de Sá. Chefe da Ouvidoria da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do Estado do Rio de Janeiro. 

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Artigo 1° – Inciso V –

TÍTULO I – Dos Princípios Fundamentais

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(…)

V – o pluralismo político;

(…)”

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COMENTÁRIOS

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Neste nosso estudo, sempre comentaremos artigo por artigo, inciso por inciso, para facilitar o aprendizado.

Na visão dos Professores DIRLEY DA CUNHA e MARCELO NOVELINO no Livro CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA CONCURSOS: “O pluralismo político decorre do princípio democrático, que impõe a opção por uma sociedade plural na qual a diversidade e as liberdades devem ser amplamente respeitadas.” 

Para a renomada jurista MARIA HELENA DINIZ, o pluralismo pode ser definido como:
“A teoria pela qual os seres componentes do mundo são múltiplos, individuais e independentes. Logo, não podem ser considerados como fenômenos de uma única realidade. Em ciência política é a teoria que propõe como modelo a sociedade composta por vários grupos ou centros do poder, mesmo que em conflito entre si, aos quais se confere a função de controlar o poder dominante, identificado com o estad0.” 

“Muito embora a constituição brasileira, assim como tantas outras, utilize
a expressão pluralismo agregando-lhe o adjetivo político, o que, à primeira 
vista, poderia sugerir a idéia de que esse princípio se refere apenas às preferências políticas e/ou ideológicas da sociedade, a sua abrangência é muito maior, significando pluralismo na polis, ou seja, um direito fundamental à diferença em todos os âmbitos e em todas as expressões do viver coletivo tanto nas escolhas de natureza política quanto nas de caráter econômico, social e cultural – um direito fundamental, portanto, cuja essência Arthur Kaufmann logrou traduzir em frase de rara felicidade: não só, mas também.”

[Coelho, I.. O Novo Constitucionalismo e a Interpretação Constitucional. Direito Público, América do Norte, 128 01 2010.]

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JURISPRUDÊNCIA:

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“A exclusão da propaganda eleitoral gratuita no rádio e na televisão das agremiações partidárias que não tenham representação na Câmara Federal representa atentado ao direito assegurado, expressamente, no § 3º do art. 17 da Lei Maior, direito esse indispensável à existência e ao desenvolvimento desses entes plurais e, sem o qual, fica cerceado o seu direito de voz nas eleições, que deve ser acessível a todos os candidatos e partidos políticos. A solução interpretativa pela repartição do horário da propaganda eleitoral gratuita de forma igualitária entre todos os partidos partícipes da disputa não é suficiente para espelhar a multiplicidade de fatores que influenciam o processo eleitoral. Não há igualdade material entre agremiações partidárias que contam com representantes na Câmara Federal e legendas que, submetidas ao voto popular, não lograram eleger representantes para a Casa do Povo. Embora iguais no plano da legalidade, não são iguais quanto à legitimidade política. Os incisos I e II do § 2º do art. 47 da Lei 9.504/1997, em consonância com o princípio da democracia e com o sistema proporcional, estabelecem regra de equidade, resguardando o direito de acesso à propaganda eleitoral das minorias partidárias e pondo em situação de privilégio não odioso aquelas agremiações mais lastreadas na legitimidade popular. O critério de divisão adotado – proporcionalidade à representação eleita para a Câmara dos Deputados – adéqua-se à finalidade colimada de divisão proporcional e tem respaldo na própria CF, que faz a distinção entre os partidos com e sem representação no Congresso Nacional, concedendo certas prerrogativas, exclusivamente, às agremiações que gozam de representatividade nacional (art. 5º, LXX, a; art. 103, VIII; art. 53, § 3º; art. 55, § 2º e § 3º; art. 58, § 1º). O conteúdo do art. 45, § 6º, da Lei 9.504/1997 não afronta a exigência de observância do caráter nacional pelos partidos políticos, reforçando, ao contrário, as diretrizes de tal exigência constitucional, ao possibilitar ao partido político que se utilize, na propaganda eleitoral em âmbito regional, da imagem e da voz de candidato ou militante de partido político que integre a sua coligação em âmbito nacional. Cabe à Justiça Eleitoral ponderar sobre eventuais abusos e excessos na participação de figuras nacionais nas propagandas locais. A história dos partidos políticos no Brasil e a adoção do sistema proporcional de listas abertas demonstram, mais uma vez, a importância do permanente debate entre ‘elites locais’ e ‘elites nacionais’ no desenvolvimento de nossas instituições. O sistema eleitoral brasileiro de representação proporcional de lista aberta surgiu, exatamente, desse embate, resultado que foi da conjugação de nossa ausência de tradição partidária com a força das nossas bases eleitorais regionais. Extrai-se do princípio da liberdade de criação e transformação de partidos políticos contido no caput do art. 17 da CR o fundamento constitucional para reputar como legítimo o entendimento de que, na hipótese de criação de um novo partido, a novel legenda, para fins de acesso proporcional ao rádio e à televisão, leva consigo a representatividade dos deputados federais que, quando de sua criação, para ela migrarem diretamente dos partidos pelos quais foram eleitos. Não há razão para se conferir às hipóteses de criação de nova legenda tratamento diverso daquele conferido aos casos de fusão e incorporação de partidos (art. 47, § 4º, da Lei das Eleições), já que todas essas hipóteses detêm o mesmo patamar constitucional (art. 17, caput, da CF/1988), cabendo à lei, e também ao seu intérprete, preservar o sistema. Se se entende que a criação de partido político autoriza a migração dos parlamentares para a novel legenda, sem que se possa falar em infidelidade partidária ou em perda do mandato parlamentar, essa mudança resulta, de igual forma, na alteração da representação política da legenda originária. Note-se que a Lei das Eleições, ao adotar o marco da última eleição para deputados federais para fins de verificação da representação do partido (art. 47, § 3º, da Lei 9.504/1997), não considerou a hipótese de criação de nova legenda. Nesse caso, o que deve prevalecer não é o desempenho do partido nas eleições (critério inaplicável aos novos partidos), mas, sim, a representatividade política conferida aos parlamentares que deixaram seus partidos de origem para se filiarem ao novo partido político, recém criado. Essa interpretação prestigia, por um lado, a liberdade constitucional de criação de partidos políticos (art. 17, caput, da CF/1988) e, por outro, a representatividade do partido que já nasce com representantes parlamentares, tudo em consonância com o sistema de representação proporcional brasileiro.”

(ADI 4.430, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 29-6-2012, Plenário, DJE de 19-9-2013.)

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 VÍDEO COMENTÁRIO

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* Comentários escritos por Victor Travancas – Advogado. Especialista em Direito Constitucional. Presidente da Federação Nacional dos Estudantes de Direito da Universidade Estácio de Sá.

Artigo 1° – Inciso IV –

TÍTULO I – Dos Princípios Fundamentais

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(…)

III – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

(…)”

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COMENTÁRIOS

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Neste nosso estudo, sempre comentaremos artigo por artigo, inciso por inciso, para facilitar o aprendizado.

Aqui pretendo dividir a interpretação deste inciso em dois valores, que ao final se complementam: (a) os valores sociais do trabalho e (b) os valores sociais da livre iniciativa.

A – VALORES SOCIAIS DO TRABALHO:

A Constituição consagra o trabalho como um direito social fundamental (CF, Art. 6°)

Ao consagrar os valores sociais do trabalho como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, o constituinte mostra a sua disposição em defender não só o meio, como também a própria figura do trabalhador – e dos seus direitos.

Neste sentido, o Professor SYLVIO MOTTA, na sua obra DIREITO CONSTITUCIONAL: TEORIA, JURISPRUDÊNCIA E QUESTÕES, ensina-nos com maestria que “o dispositivo alcança o trabalhador sem sentido estrito, que, mediante contraprestação pecuniária, coloca sua forças a disposição de terceiro, o empregador, a ele subordinando-se; o trabalhador informal, que não mantém vinculo regular de emprego; bem como aquele que opta por correr os riscos de seu próprio negócio.”

O presente inciso ainda é complementado pelo Art. 170, VIII da mesma Carta demonstrando que a BUSCA DO PLENO EMPREGO é um dos princípios que norteiam a Ordem Econômica e Financeira do Estado Brasileiro.

B) VALORES SOCIAIS DA LIVRE INICIATIVA

Na visão dos Professores DIRLEY DA CUNHA e MARCELO NOVELINO no Livro CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA CONCURSOS: “A Liberdade de Iniciativa, que envolve a liberdade de empresa (industria e comércio) e a liberdade de contrato, é um princípio básico do liberalismo econômico. Além de fundamento da República Federativa do Brasil, a livre iniciativa está consagrada como princípio informante e fundante da ordem econômica (CF, art. 170), sendo constitucionalmente ‘assegurado o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei’ (CF, Art. 170, Paragrafo Único)” 

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JURISPRUDÊNCIA:

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“É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”.” (Súmula STF n° 70)

“É inadmissível a apreensão de marcadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.” (Súmula STF n° 323)

“Não é licito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfandegas e exerça suas atividades profissionais” (Súmula STF n° 547 )

“O serviço postal não consubstancia atividade econômica em sentido estrito, a ser explorada pela empresa privada. Por isso é que a argumentação em torno da livre iniciativa e da livre concorrência acaba caindo no vazio (…).” (ADPF 46, voto do Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 5-8-2009, Plenário, DJE de 26-2-2010.)

“É certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus arts. 1º, 3º e 170. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da ‘iniciativa do Estado’; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa. Se de um lado a Constituição assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto (arts. 23, V, 205, 208, 215 e 217, § 3º, da Constituição). Na composição entre esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. O direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer são meios de complementar a formação dos estudantes.” (ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-2005, Plenário, DJ de 2-6-2006.) No mesmo sentido: ADI 3.512, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 15-2-2006, Plenário, DJ de 23-6-2006.

“A má-fé do candidato à vaga de juiz classista resta configurada quando viola preceito constante dos atos constitutivos do sindicato e declara falsamente, em nome da entidade sindical, o cumprimento de todas as disposições legais e estatutárias para a formação de lista enviada ao TRT. O trabalho consubstancia valor social constitucionalmente protegido (arts. 1º, IV, e 170, da CB/1988), que sobreleva o direito do recorrente a perceber remuneração pelos serviços prestados até o seu afastamento liminar. Entendimento contrário implica sufragar o enriquecimento ilícito da administração.” (RMS 25.104, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 21-2-2006, Primeira Turma, DJ de 31-3-2006.)

“O princípio da livre iniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor.” (RE 349.686, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14-6-2005, Segunda Turma, DJ de 5-8-2005.) No mesmo sentido: AI 636.883-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 8-2-2011, Primeira Turma, DJE de 1º-3-2011.

“A fixação de horário de funcionamento de estabelecimento comercial é matéria de competência municipal, considerando improcedentes as alegações de ofensa aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência, da liberdade de trabalho, da busca do pleno emprego e da proteção ao consumidor.” (AI 481.886-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15-2-2005, Segunda Turma, DJ de 1º-4-2005.) No mesmo sentido: RE 199.520, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 19-5-1998, Segunda Turma, DJ de 16-10-1998.

“Transporte rodoviário interestadual de passageiros. Não pode ser dispensada, a título de proteção da livre iniciativa, a regular autorização, concessão ou permissão da União, para a sua exploração por empresa particular.” (RE 214.382, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 21-9-1999, Primeira Turma, DJ de 19-11-1999.)

“Em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros.” (ADI 319-QO, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 3-3-1993, Plenário, DJ de 30-4-1993.)

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 VÍDEO COMENTÁRIO

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* Comentários escritos por Victor Travancas – Advogado. Especialista em Direito Constitucional. Presidente da Federação Nacional dos Estudantes de Direito da Universidade Estácio de Sá

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Artigo 1° – Inciso III –

TÍTULO I – Dos Princípios Fundamentais

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(…)

III – a dignidade da pessoa humana;

(…)”

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COMENTÁRIOS

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Neste nosso estudo, sempre comentaremos artigo por artigo, inciso por inciso, para facilitar o aprendizado.

Aqui vamos comentar e aprofundar o estudo sobre o Art. 1°, Inciso III, da nossa Constituição Federal, que afirma ser um dos fundamentos da nossa República Federativa do Brasil a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

Ouso dizer, que neste fundamento da nossa Constituição (Dignidade da Pessoa Humana) encontra-se toda a razão de ser da Carta Magna de 1988, e do próprio constitucionalismo como um todo.

O Juiz André Gustavo Corrêa de Andrade, de forma muito clara nos explica que: No centro do direito encontra-se o ser humano. O fundamento e o fim de todo o direito é o homem (…) Vale dizer que todo o direito é feito pelo homem e para o homem, que constitui o valor mais alto de todo o ordenamento jurídico. Sujeito primário e indefectível do direito, ele é o destinatário final tanto da mais prosaica quanto da mais elevada norma jurídica.”

Em palestra realizada pelo Professor Doutor Krystian Complak, da cadeira de Direito Constitucional Universidade de Wroclaw (Polônia), sabiamente foi nos explicado que “a filosofia kantiana mostra que o homem como ser racional existe como fim em si, não simplesmente como meio; enquanto os seres desprovistos de razão têm um valor relativo e condicionado (o de meios), eis por que se lhes chamam coisas; ao contrário, os seres racionais são chamados de pessoas, porque sua natureza já os designa como fim em si, ou seja, como algo que não pode ser empregado simplesmente como meio (…)

Para o filósofo Immanuel Kant “no reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode pôr-se em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo preço, e portanto, não permite equivalente, então tem ela dignidade.

“Coisas têm preço, enquanto as pessoas têm dignidade.” (Kant)

Para Dirley da Cunha Júnior e Marcelo Novelino, no Livro Constituição Federal para concursos: A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA é núcleo axiológico do Constitucionalismo contemporâneo, constitui o valor constitucional supremo que irá informar a criação, a interpretação e a aplicação de toda ordem normativa constitucional (…)”

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JURISPRUDÊNCIA:

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“Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.” (Súmula Vinculante 11)

“O julgamento perante o Tribunal do Júri não requer a custódia preventiva do acusado, até então simples acusado – inciso LVII do art. 5º da Lei Maior. Hoje não é necessária sequer a presença do acusado (…). Diante disso, indaga-se: surge harmônico com a Constituição mantê-lo, no recinto, com algemas? A resposta mostra-se iniludivelmente negativa. Em primeiro lugar, levem em conta o princípio da não culpabilidade. É certo que foi submetida ao veredicto dos jurados pessoa acusada da prática de crime doloso contra a vida, mas que merecia o tratamento devido aos humanos, aos que vivem em um Estado Democrático de Direito. Segundo o art. 1º da Carta Federal, a própria República tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Da leitura do rol das garantias constitucionais – art. 5º –, depreende-se a preocupação em resguardar a figura do preso. (…) Ora, estes preceitos – a configurarem garantias dos brasileiros e dos estrangeiros residentes no País – repousam no inafastável tratamento humanitário do cidadão, na necessidade de lhe ser preservada a dignidade. Manter o acusado em audiência, com algema, sem que demonstrada, ante práticas anteriores, a periculosidade, significa colocar a defesa, antecipadamente, em patamar inferior, não bastasse a situação de todo degradante. (…) Quanto ao fato de apenas dois policiais civis fazerem a segurança no momento, a deficiência da estrutura do Estado não autorizava o desrespeito à dignidade do envolvido. Incumbia sim, inexistente o necessário aparato de segurança, o adiamento da sessão, preservando-se o valor maior, porque inerente ao cidadão.” (HC 91.952, voto do Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 7-8-2008, Plenário, DJE de 19-12-2008.) Vide: Rcl 9.468-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 24-3-2011, Plenário, DJE de 11-4-2011.

 

“A ‘escravidão moderna’ é mais sutil do que a do século XIX e o cerceamento a liberdade pode decorrer de diversos constrangimentos econômicos e não necessariamente físicos. Priva-se alguém de sua liberdade e de sua dignidade tratando-o como coisa, e não como pessoa humana, o que pode ser feito não só mediante coação, mas também pela violação intensa e persistente de seus direitos básicos, inclusive do direito ao trabalho digno. A violação do direito ao trabalho digno impacta a capacidade da vítima de realizar escolhas segundo a sua livre determinação. Isso também significa ‘reduzir alguém a condição análoga à de escravo’.(Inq 3.412, rel. p/ o ac. min. Rosa Weber, julgamento em 29-3-2012, Plenário, DJE de 12-11-2012.)

 

“A cláusula da reserva do possível – que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição – encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. (…) A noção de ‘mínimo existencial’, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV).” (ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-8-2011, Segunda Turma, DJE de 15-9-2011.)

 

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 VÍDEO COMENTÁRIO

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* Comentários escritos por Victor Travancas – Advogado. Especialista em Direito Constitucional. Presidente da Federação Nacional dos Estudantes de Direito da Universidade Estácio de Sá.

Artigo 1° – Inciso II –

TÍTULO I – Dos Princípios Fundamentais

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(…)

II – a cidadania

(…)”

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COMENTÁRIOS

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Neste nosso estudo, sempre comentaremos artigo por artigo, inciso por inciso, para facilitar o aprendizado.

Aqui vamos comentar e aprofundar o estudo sobre o Art. 1°, Inciso II, da nossa Constituição Federal, que afirma ser um dos fundamentos da nossa República Federativa do Brasil a CIDADANIA.

Analisando o significado da palavra soberania no dicionário, encontramos rapidamente a seguinte definição: “Qualidade do indivíduo no gozo dos direitos civis e políticos de um Estado.”

Para José Roberto Fernandes Castilho: “É importante, desde logo, esclarecer que os direitos da cidadania não se confundem com os direitos humanos, embora haja uma zona comum entre eles. Dalmo Dallari, por exemplo, em textos e aulas, deixa claro esta diferenciação quando analisa, em profundidade, a problemática dos direitos humanos no mundo atual. Pode-se dizer, em suma, que os direitos da cidadania dizem respeito aos direitos públicos subjetivos consagrados por um determinado ordenamento jurídico, concreto e específico. Já os direitos humanos — expressão muito mais abrangente — se referem à própria pessoa humana como valor-fonte de todos os valores sociais (Miguel Reale). A discussão sobre os direitos humanos (direito à vida, direito a não ser submetido à tortura, direito a não ser escravizado, direito a uma nacionalidade etc) se coloca, pois, num outro plano de análise teórica. No plano do global, do universal, numa perspectiva jusnaturalista, e não do positivo e tópico.”

Como bem explica JOSÉ JAIRO GOMES, chama-se cidadão a pessoa detentora de direitos políticos, podendo pois, participar ativamente da vida em sociedade, interferindo nos processos de decisão, votando e sendo votado. 

Já numa visão mais ampla, conforme consagrada doutrina, a Cidadania é a própria expressão do direito a vida, a liberdade, a dignidade, “é direito a ter direitos”.

“Ninguém é obrigado a cumprir ordem ilegal, ou a ela se submeter, ainda que emanada de autoridade judicial. Mais: é dever de cidadania opor-se à ordem ilegal; caso contrário, nega-se o Estado de Direito.”

(HC 73.454, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 22-4-1996, Segunda Turma, DJ de 7-6-1996.)

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 VÍDEO COMENTÁRIO

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* Comentários escritos por Victor Travancas – Advogado. Especialista em Direito Constitucional. Presidente da Federação Nacional dos Estudantes de Direito da Universidade Estácio de Sá.

Artigo 1° – Inciso I –

TÍTULO I – Dos Princípios Fundamentais

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

(…)”

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COMENTÁRIOS

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Neste nosso estudo, sempre comentaremos artigo por artigo, inciso por inciso, para facilitar o aprendizado.

Aqui vamos comentar e aprofundar o estudo sobre o Art. 1°, Inciso I, da nossa Constituição Federal, que afirma ser um dos fundamentos da nossa República Federativa do Brasil a SOBERANIA.

Analisando o significado da palavra soberania no dicionário, encontramos rapidamente a seguinte definição: “Poder político, de que dispõe o Estado, de exercer o comando e o controle, sem submissão aos interesses de outro Estado.”

Há duas vertentes neste poder soberano. A primeira vertente é interna e é definida como o poder supremo que o Estado brasileiro possui nos limites do seu território. É a própria força da lei produzida pelo Estado, sua aplicabilidade em todos território nacional. Ja a segunda vertente diz respeito a independência do Brasil – da República Federativa do Brasil – no âmbito internacional, não se sujeitando a qualquer outro país, ou a qualquer outro poder.

No livro “A Teoria da Constituição” escrito por  MARCELO VICENTE DE ALKMIM PIMENTA, ficou definido que “a soberania constitui um dos atributos do Estado, na medida que este não existe sem a soberania. Vale dizer que não existe ESTADO que não seja soberano.”

Na visão de GILMAR FERREIRA MENDES a soberania é “poder de autordeterminação plena, não condicionado a nenhum outro poder, externo ou interno.”

Vale recordar também a seguinte lição de GILMAR FERREIRA MENDES no seu CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL: “A soberania, no federalismo, é atributo do Estado Federal como um todo. Os Estados-membros dispõe de outra característica – a característica da autonomia que não se confunde com o conceito de soberania.”

Ressalte-se que o verdadeiro titular da soberania é O POVO.

O art. 1º da Constituição assenta como um dos fundamentos do Estado brasileiro a sua soberania – que significa o poder político supremo dentro do território, e, no plano internacional, no tocante às relações da República Federativa do Brasil com outros Estados soberanos, nos termos do art. 4º, I, da Carta Magna. A soberania nacional no plano transnacional funda-se no princípio da independência nacional, efetivada pelo presidente da República, consoante suas atribuições previstas no art. 84, VII e VIII, da Lei Maior. A soberania, dicotomizada em interna e externa, tem na primeira a exteriorização da vontade popular (art. 14 da CRFB) através dos representantes do povo no parlamento e no governo; na segunda, a sua expressão no plano internacional, por meio do presidente da República.”

(Rcl 11.243, Rel. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgamento em 8-6-2011, Plenário, DJE de 5-10-2011.)

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 VÍDEO COMENTÁRIO

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* Comentários escritos por Victor Travancas – Advogado. Especialista em Direito Constitucional. Presidente da Federação Nacional dos Estudantes de Direito da Universidade Estácio de Sá.

Artigo 1° – Caput –

TÍTULO I – Dos Princípios Fundamentais

“Art. 1º – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:”

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COMENTÁRIOS

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Neste nosso estudo, sempre comentaremos artigo por artigo, parte por parte, para facilitar o aprendizado.

Aqui damos inicio ao estudo do Título I, sobre os Princípios Fundamentais, que devem orientar toda a estrutura política do nosso país, e a própria interpretação da Carta Constitucional.

Logo no inicio da leitura do artigo, percebe-se que estamos numa “República”, ou seja que escolhemos adotar como FORMA DE GOVERNO o modelo REPUBLICANO, o que exige a eleições periódicas e mandatos limitados (não eternos e/ou hereditários).

Percebemos, ainda, que adotamos como FORMA DE ESTADO o modelo federativo. Vivemos numa “Federação”, onde o poder político é distribuído entre os Estados (e Municípios!!!)  autônomos. Essa autonomia dos Estados possui as seguintes características:

– Cada Estado pode escolher seus próprios governantes: AUTOGOVERNO.

– Cada Estado pode ter sua própria Constituição (o DF tem sua própria lei orgânica): AUTO-ORGANIZAÇÃO.

– Cada Estado tem suas próprias casas legislativas: AUTOLEGISLAÇÃO.

– Cada Estado pode adotar seu modelo de administração: AUTOADMINISTRAÇÃO.

O texto nos informa que a República Federativa do Brasil é “formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal”, ficando claro que os MUNICÍPIOS – de forma extraordinária – passaram a ser membros da Federação.

A frase “União indissolúvel” nos indica que não é previsto o direito de secessão. Isso nos indica de forma clara que somos uma FEDERAÇÃO e não uma CONFEDERAÇÃO, possuindo os Estados (e municípios!!!) AUTONOMIA, mas não SOBERANIA (que pertence a REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL).

Este artigo tem realmente muito a nos dizer. Percebe-se a afirmação que a República Federativa do Brasil “constitui-se em Estado Democrático de Direito, ou seja, que somos um país submisso as leis, aos Princípios Constitucionais, e que adotamos como regime político a DEMOCRACIA

Ao falar do ESTADO DE DIREITO, o grande mestre CANOTILHO bem nos explica que:

“O Estado de direito cumpria e cumpre bem as exigências que o constitucionalismo salientou relativamente à
limitação do poder político. O Estado constitucional é, assim, e em primeiro lugar, o Estado com uma constituição lirnitadora do poder através do império do direito. As ideias do «governo de leis e não de homens», de «Estado submetido ao direito», de «constituição como vinculação jurídica do poder» (…)”.

O Estado de Direito é o termo pelo qual fica por completo esclarecido que o Brasil é regido pela Constituição e não pelos desejos deste ou daquele governante. 

Mas vamos além, como explica CANOTILHO, somos um ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, onde o poder emana do povo, como bem explica o grande mestre do Direito Constitucional:

“O Estado constitucional carece da legitimidade do poder político e da legitimação desse mesmo poder. O elemento democrático não foi apenas introduzido para «travar» o poder (to check the power); foi também reclamado pela necessidade de legitimação do mesmo poder. Se quisermos um Estado constitucional assente em fundamentos não metafísicos, temos de distinguir claramente duas coisas: (I) uma é a legitimidade do direito, dos direitos fundamentais e do processo de legislação no Estado de direito; (2) outra é a legitimidade de uma ordem de domínio e da legitimação do exercício do poder político10 no Estado democrático. O Estado «impoIítico» do Estado de direito não dá resposta a este último problema: donde vem o poder. Só o princípio da soberania popular, segundo o qual «todo o poder vem do povo», assegura e garante o direito à igual participação na formação democrática da vontade popular. Assim, o princípio da soberania popular concretizado segundo procedimentos juridicamente regulados serve de «charneira» entre o «Estado de direito» e o «Estado democrático», possibilitando a compreensão da moderna fórmula Estado de direito democrático.”

Então, vale a pena extrairmos abaixo um pequeno resumo dos conceitos do caput deste artigo:

FORMA DE GOVERNO = REPÚBLICA

FORMA DE ESTADO = FEDERAÇÃO

REGIME DE GOVERNO = DEMOCRÁTICO

Reconhecemos neste artigo os PRINCÍPIOS MATERIAIS ESTRUTURANTES da organização política brasileira: Princípio Republicano, Princípio Federativo, Princípio do Estado Democrático de Direito e o Princípio da indissolubilidade do pacto federativo.

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 VÍDEO COMENTÁRIO

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* Comentários escritos por Victor Travancas – Advogado. Especialista em Direito Constitucional. Presidente da Federação Nacional dos Estudantes de Direito da Universidade Estácio de Sá. Chefe da Ouvidoria da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do Estado do Rio de Janeiro. 

Preâmbulo

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

PREÂMBULO

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”

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COMENTÁRIOS

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A grande discussão que enfrentaremos aqui é sobre a  força normativa do Preâmbulo Constitucional.

A princípio vale ressaltar que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL adotou a tese da IRRELEVÂNCIA JURÍDICA conforme julgamento da ADI 2076, sendo relator o Ministro CARLOS VELOSO. A ação versava sobre a necessidade de no preâmbulo da Constituição do Estado Acre se invocar a proteção de Deus (em alusão ao Preâmbulo da Constituição Federal). A ação foi julgada improcedente.

Nas palavras do eminente Ministro, em trecho retirado do seu voto: “O preâmbulo, ressai das lições transcritas, não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da politica, refletindo posição ideológica do Constituinte. (…) Não contém o preâmbulo, portanto relevância jurídica. O Preâmbulo não constitui norma central da Constituição, de reprodução obrigatória na Constituição do Estado membro.” 

Ressalte-se que o grande Mestre JORGE MIRANDA revela que existem três posições doutrinárias acerca do tema: A primeira tese é da IRRELEVÂNCIA JURÍDICA (adotada pelo STF), a segunda tese é da PLENA EFICÁCIA (da qual me filio, e que considera que o preâmbulo Constitucional possui plena eficácia normativa, uma vez que fora aprovado pelo Poder Constituinte originário) e a terceira tese é a da RELEVÂNCIA JURÍDICA INDIRETA (que respeita a influência do preâmbulo para a interpretação do texto constitucional). 

Vale esclarecer que o grande Mestre JORGE MIRANDA adota a tese da RELEVÂNCIA JURÍDICA INDIRETA, e apesar de não ter sido debatido diretamente pelo Supremo, a Ministra Cármen Lúcia, no julgamento da ADI 2.649 busca interpretar a Constituição buscando auxílio no Preâmbulo Constitucional.

Como curiosidade, lembramos que todas as Constituições brasileiras apresentaram preâmbulos, com exceção da de 1937.

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COMENTÁRIOS EM VÍDEO

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* Comentários escritos por Victor Travancas – Advogado. Especialista em Direito Constitucional. Presidente da Federação Nacional dos Estudantes de Direito da Universidade Estácio de Sá. Chefe da Ouvidoria da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do Estado do Rio de Janeiro. 

O Direito Constitucional e os ramos do Direito. Alguma coisa mudou?

Muitos e renomados autores têm defendido o fim da clássica divisão do Direito em público e privado, alegando que a tese de outrora restou superada pela comprovação da unicidade jurídica: sendo o Direito UNO, INDIVISÍVEL E INDECOMPONÍVEL.

A TERRA vista da LUA, é ÚNICA, sem divisão de crença, raça ou religião… Será assim também o Direito? Essa será nossa discussão, o nosso debate através deste pequeno texto do nosso Blog. Vamos aos pontos:

I – Entende-se por Summa Divisio Classica a divisão existente na civilização romana antiga, entre o Direito Público e o Direito Privado, conforme passagem encontrada no Digesto (533 d.c), a saber: “publicum jus est quod as statum romanae spectat, privatum, quod as singolorum utilitatem.” Para os Romanos, o Direito Público tratava dos interesses de Roma (como Estado) e o Direito Privado das relações entre as pessoas. Aqui, neste ponto, vale ressaltar que em Roma as pessoas valiam conforme as suas posses….

II – Apesar deste conceito histórico, grande parte da doutrina defende que a verdadeira divisão entre o Direito Público e o Direito Privado passou a existir a partir do Código Civil Napoleônico de 1804, fruto da afirmação da burguesia, do Estado Liberal, do fim do Absolutismo Monárquico. O Código Civil Napoleônico representou a força do Privado (da burguesia) na sua relação com o Estado.

III – Mas o mundo evoluiu e o tempo passou, o Estado Liberal caminhou para o Estado Social e hoje vivenciamos o Estado Democrático de Direito. Nesta nova cultura jurídica, os Princípios ganharam força e surge a valorização da pessoa na sua plena dignidade de existência, muito além dos seus bens e patrimônio. E daí muitos defenderem que não há dicotomia entre direitos, e sim um só Direito em favor do Ser Humano.

IV – Surge assim a idéia da Summa Divisio Constitucionalizada que pode ser muito bem resumida nas palavras de MARIA CELINA B. MORAES  “(…) no Estado Democrático de Direito, delineado pela Constituição de 1988, que tem entre seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o antagonismo público-privado perdeu definitivamente o sentido. Os objetivos constitucionais de construção de uma sociedade livre, justa e solidária e de erradicação da pobreza colocaram a pessoa humana – isto é, os valores existenciais – no vértice do ordenamento jurídico brasileiro, de modo que tal é o valor que conforma todos os ramos do Direito.”

V – Enfim, a Summa Divisio Constitucionalizada é a expressão de que os Princípios Constitucionais devem orientar todo o Direito, seja público ou privado, para a sua finalidade principal: garantir vida digna para todos os cidadãos.

VI – Mas longe desta discussão pós-positivista, fica a pergunta que não quer calar: E a divisão tal qual estudamos na faculdade? E as diferenças conceituais entre o Direito Público e o Direito Privado? Elas afinal existem?

VII – Conforme defende o Professor PEDRO LENZA, esta divisão existe tão somente para fins didáticos, para facilitar o aprendizado acadêmico, a interpretação. E esta certeza também é defendida pela grande mestre JOSÉ AFONSO DA SILVA ao afirmar: “O Direito é fenômeno histórico-cultural, realidade ordenada, ou ordenação normativa da conduta segundo uma conexão de sentido. Consiste num sistema normativo. Como tal, pode ser estudado por unidades estruturais que o compõe, sem perder de vista a totalidade de suas manifestações.”

VIII – Se não fosse assim, ou se não fosse importante a divisão cientifica, não defenderíamos (pelo menos eu defendo!) que nos Tribunais existam Câmaras Especializadas (Câmaras de Direito Público, por exemplo) formadas por julgadores especializados.

IX – De uma forma ou de outra (afinal este é um blog de Direito Constitucional) o Direito Constitucional é o Direito Público Fundamental (na visão de JOSÉ AFONSO DA SILVA), é a fonte de validade de todo o sistema (como defende PEDRO LENZA), é o início de tudo, é de onde todo o ordenamento se inspira para cumprir o seu ideal de justiça, na busca por realizar a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

Com divisão ou sem divisão, nós operadores do Direito, devemos lutar sempre por JUSTIÇA!

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Artigo escrito por Victor Travancas – Advogado. Especialista em Direito Constitucional. Presidente da Federação Nacional dos Estudantes de Direito da Universidade Estácio de Sá. Chefe da Ouvidoria da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do Estado do Rio de Janeiro.